De fase die aan het sluiten van een overeenkomst vooraf gaat, wordt de precontractuele fase genoemd. Deze fase vangt aan op het moment dat partijen met elkaar gaan onderhandelen en eindigt op het moment dat partijen de onderhandelingen beëindigen door een overeenkomst te sluiten of deze juist niet te sluiten. Deze fase kenmerkt zich dus voornamelijk door het onderhandelen. Het lijkt alsof deze onderhandelingen op ieder punt afgebroken kunnen worden. Er bestaat immers nog geen overeenkomst, dus lijken er nog geen verplichtingen te bestaan. Niets is minder waar. Al voordat de overeenkomst tot stand is gekomen, kunnen er verplichtingen zijn ontstaan. Deze verplichtingen volgen dan uit de precontractuele fase. Worden de onderhandelingen toch afgebroken? Dan kan er aansprakelijkheid volgen voor de afbrekende partij.

Wat zegt het recht?

De wet bevat geen bepalingen over de precontractuele fase. Alle regels voor deze fase zijn in de rechtspraak ontwikkeld. Dat maakt dat het recht steeds aan verandering onderhevig is. Leest u dit artikel lang na datum van publicatie, dan kan deze informatie al verouderd zijn. Daarom is het verstandig om altijd eerst advocaat of andere expert op dit gebied te raadplegen. 

Let op dat de regels van de precontractuele fase niet meer van toepassing zijn als er een overeenkomst is ontstaan. Deze ontstaat op het moment dat een aanbod is aanvaard. Niet vereist is dat over alle onderhandelingspunten overeenstemming is bereikt. Er is een rompovereenkomst tot stand gekomen als over de essentialia van de overeenkomst, overeenstemming is bereikt. De regels betreffende de precontractuele fase zijn dan niet meer van toepassing. 

De aansprakelijkheid

Binnen het recht omtrent het sluiten van overeenkomsten bestaat het beginsel van contractvrijheid. Iedereen is vrij om overeenkomsten aan te gaan met wie zij willen en wat zij als inhoud wensen. In beginsel is iedereen dan ook vrij onderhandelingen af te breken. In de precontractuele fase heeft de Hoge Raad hierop twee uitzonderingen gegeven. Er mag niet vrijelijk worden afgebroken wanneer:

1. de andere partij op goede gronden erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst zou worden gesloten; en
2. het afbreken van de onderhandelingen - in verband met andere omstandigheden van het geval-, onaanvaardbaar zou zijn. 

In beide gevallen moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende partij aan het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Als de afbrekende partij veel heeft bijgedragen aan het vertrouwen van de wederpartij, door bijvoorbeeld investeringen te doen, is de kans groter dat de onderhandelingen niet zomaar afgebroken mogen worden. Onvoorziene omstandigheden - niet-verdisconteerde omstandigheden in de overeenkomst - in de loop van de onderhandelingen spelen hier ook een rol.

Beperken van aansprakelijkheid

Binnen de precontractuele fase is het toegestaan de aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten in een ‘voorovereenkomst’. In de voorovereenkomst kan worden afgesproken dat aansprakelijkheid wordt uitgesloten bij het afbreken van onderhandelingen of de aansprakelijkheid wordt beperkt tot het vergoeden van bepaalde kosten.